Aborto terapéutico, ausencia injustificada en la política sanitaria
Therapeutic abortion,
unjustified absence in health policy
Susana Chávez-Alvarado1,a
1 Centro de Promoción y Defensa de los Derechos Sexuales y Reproductivos (PROMSEX). Lima, Perú.
a Licenciada en obstetricia; maestra en salud pública; especialista en políticas públicas en salud sexual y reproductiva
RESUMEN
A pesar de que el aborto, por razones de salud, no es considerado un delito en el Perú, el Estado niega su inclusión en la política pública, con lo cual infringe el derecho de las mujeres a interrumpir un embarazo cuando este afecta su salud. Al examinar el artículo del Código Penal que exceptúa de delito a este tipo de aborto, se identifican atribuciones que protegen a las mujeres y establecen condiciones para ofertar dicha atención. En el presente documento se pone en debate los argumentos que el Estado Peruano viene usando para no aprobar el Protocolo de Aborto Terapéutico, con el cual se reglamentaria su oferta y financiamiento en los servicios públicos y se fundamenta por qué se debería cumplir con esta obligación, en base al marco conceptual de la “causal salud”. Se presentan, además, dos casos judicializados, en que el Estado Peruano ha sido encontrado responsable de violar los derechos humanos de dos adolescentes a quienes se les negó el aborto terapéutico.
Palabras clave: Aborto terapéutico; Administración sanitaria; Derechos humanos (fuente: DeCS BIREME)
ABSTRACT
Although abortion for health reasons is not considered a crime in Peru, the State does not allow its inclusion in public policy, thus violating women’s right to terminate a pregnancy when it affects their health. When examining the article in the Criminal Code which decriminalizes this type of abortion, provisions are identified which protect women and set the conditions to offer this type of service. This document sets the debate about the arguments used by the Peruvian State for not approving a therapeutic abortion protocol which would regulate the provision and financing of therapeutic abortion in public services, and explains why this obligation should be complied with, based on the conceptual framework of “health exception”. In addition, it presents two cases brought before the judicial court in which the Peruvian State was found guilty of violating the human rights of two adolescents to whom a therapeutic abortion was denied.
Key words: Abortion, therapeutic; Sanitary management; Human rights (source: MeSH NLM).
INTRODUCCIÓN
En el Perú, aun cuando el aborto es considerado un delito, su abordaje no solo es penal, también hay preocupación de la salud pública al señalar obligaciones tanto para la prevención como para la protección de las mujeres que han abortado (1). Al igual que la mayoría de países de la región, el aborto solo se permite en determinadas circunstancias (2), siendo la más extendida por razones de salud, denominada también “causal salud”, cuya definición proviene de los acuerdos generados por un conjunto de organizaciones vinculadas con los derechos reproductivos (3).
En el caso del Perú, esta causal se fundamenta en la protección de la salud de la mujer y está tipificado en el Código Penal, el cual señala:No es punible el aborto, practicado por un médico con el consentimiento de la mujer embarazada o de su representante legal, si lo tuviera, cuando es el único medio para salvar la vida de la gestante o para evitar en su salud un mal grave y permanente (4).
La definición utilizada no establece ninguna diferenciación entre la salud física y mental, ni hace referencia a las implicancias biológicas ni sociales, lo que permite relacionarlo con el concepto de la OMS, que define a la salud como el estado bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades (5).
LA APLICACIÓN DEL CÓDIGO PENAL PERUANO, RESPECTO AL ABORTO NO PENALIZADO
El artículo 119 del código penal peruano (4) propone tres condiciones que deben confluir para que un aborto no sea penalizado. En 2010, Dador (6) analizó estas condiciones y señaló que la obligación que sea practicado por un médico, implica la participación de un profesional calificado, que junto con su competencia técnica tiene también la obligación de respetar la personalidad, dignidad e intimidad de sus pacientes y debe, así mismo, guardar la confidencialidad y garantizar el consentimiento informado. Además, que sea la mujer quién lo solicite -basada en el principio de autonomía, la prerrogativa está en la mujer afectada- al igual que otras condiciones sanitarias, esto solo puede ser obviado en un contexto de emergencia o cuando una mujer esté imposibilitada de expresar sus propias decisiones y no cuente con un representante legal. Respecto a la tercera condición, cuando es el único medio para salvar la vida de la gestante o evitar en su salud un mal grave y permanente, Dador señala que con esta condición se establecen dos protecciones distintas, aunque relacionadas, “evitar la muerte” y “preservar la salud”; el primero está vinculado al derecho a la vida y el segundo a la preservación de la salud, que incluye estar libre de enfermedades o de daños, y la garantía de contar con servicios de salud geográficos y financieramente accesibles, oportunos y pertinentes.
Tal como se interpreta de esta norma, ninguna mujer tiene que estar en inminente peligro para permitir la interrupción del embarazo, pues el eje del aborto por razones de salud es la prevención de daños y no la exposición a riesgos innecesarios (3,7).
Según el Código Penal, el aborto está catalogado con penas que no superan los dos años (8), cuatro años para los profesionales que lo realicen y cinco años si la mujer muere a causa del aborto (9) y la no penalidad del aborto por “causal salud” está vigente desde 1924.
Hay también figuras atenuadas del delito de aborto que reducen las penas a un menor tiempo, tal es el caso del aborto en caso de violación, o por daños eugenésicos. En el primer Código Penal del Perú, de 1863, la pena se reducía cuando el aborto era practicado por móvil de honor, que en términos de Dador, dicha tolerancia estaba dirigida a Proteger la reputación de las mujeres y sobre todo, de la familia a la que pertenecían (6).
LA NECESIDAD DEL ABORTO TERAPÉUTICO PARA PROTEGER LA SALUD DE LA MUJER
A pesar de los avances de la medicina y el mayor uso de métodos anticonceptivos, hay todavía muchas mujeres que continúan sufriendo daños a su salud a causa de un embarazo y aunque se trate de un riesgo menor y controlable, desencadenan impactos en la salud, sobre todo cuando se trata de niñas o adolescentes. El impacto del riesgo no controlado se expresa en morbilidad extrema grave, mortalidad materna, incluyendo el suicidio, por un embarazo no deseado, y mortalidad perinatal (10-12).
La salud de la mujer gestante puede ser afectada por diversas razones, y puede ser el embarazo en sí mismo el origen de la complicación, impidiendo un tratamiento oportuno o agravando una enfermedad preexistente (13,14). Estas circunstancias podrían darse incluso en un embarazo deseado, lo que hace más compleja la toma de decisiones.
Si bien el uso del riesgo tiene que ver con la detección oportuna de un probable daño, y con evitar un resultado adverso (15), no es unidireccional, por lo que su evaluación debe incluir una serie de variables tanto mediatas e inmediatas y es imposible predecir de manera categórica una circunstancia específica, en tal sentido, el principal aporte de este enfoque será la intervención a priori (16).
En el campo de la salud materna el concepto de riesgo ha sido ampliamente usado, y su definición ha ido evolucionando de una perspectiva genérica y poco predecible, a un uso más riguroso e individual, tal como lo señalaron Maine et al. (17), dado que cada vez son más conocidas las entidades clínicas que pueden poner en peligro la salud de la mujer (18-21).
EL RIESGO COMO ELEMENTO CLAVE PARA CONSIDERAR LA INTERRUPCIÓN DEL EMBARAZO
En un tema polémico como el aborto, la certidumbre que aporta el concepto de riesgo es clave, pues aunque este no puede modificar la situación anterior (y tampoco es su objetivo), puede evitar la carga futura de enfermedades, interviniendo sobre; a) los factores de vulnerabilidad, que predisponen a la aparición de un riesgo o de daño a la salud; b) los factores precipitantes, que desencadenan la aparición de un riesgo o afectación de la salud y, c) los factores de consolidación, que pueden generar daño irreversible o condiciones crónicas. En 2009, estos temas fueron ampliamente discutidos tanto en la “Mesa por la Vida de las Mujeres y la Alianza por el Derecho a Decidir” (Bogotá, Colombia), como en el “Foro por el Derecho a Decidir de las Mujeres” (Ciudad de México), en donde, además, se señaló que los factores de riesgo deberán estar basadas en evidencias, sin perder de vista el contexto de vida de cada mujer, así como su ciclo de vida. En el Perú, la Sociedad Peruana de Obstetricia y Ginecología (SPOG) identificó, en 2005, algunos daños que se pueden desencadenar por el embarazo (21), algunos de los cuales se señalan en la Tabla 1.
DOS EJEMPLOS EN DONDE NO SE APLICÓ EL ENFOQUE DE RIESGO Y SE AFECTÓ EL DERECHO A LA SALUD
El Perú cuenta a la fecha con dos sentencias de las cortes internacionales debido a la falta de atención de aborto por razones de salud, que afectó la vida de dos adolescentes. La primera fue resuelta por el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas en octubre de 2005 (22), y la segunda emitida por el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (Comité CEDAW) en el 2009 (23). En los dos casos las afectadas son menores de edad de 17 y 13 años respectivamente, y se determinó que ambas sufrieron discriminación, pues a pesar que estaban en su derecho de acceder al aborto legal, se les fue negado. A ello se añadió trato cruel y negligente debido a que fueron expuestas a un sufrimiento innecesario. Haciendo un análisis de ambos casos (Tabla 2), se puede observar los distintos momentos en que los daños pudieron ser evitados.
LAS BARRERAS QUE IMPIDEN EL ACCESO AL ABORTO POR RAZONES DE SALUD
Aunque la legalidad del aborto por razones de salud no ha sido puesta en discusión, sino muy subrepticiamente a través de los derechos “especiales y privilegiados” que se pretende dar al concebido, propuesto en el proyecto del Nuevo Código del Niño y Adolescente, aprobado en la Comisión de la Mujer del Congreso de la República del Perú en junio de 2013, lo real es que su acceso sigue siendo limitado (24), debido al también limitado entendimiento de derechos humanos que aún prevalece en el sistema sanitario, y a la presión que ejercen los grupos confesionales (25). El centro del debate es la aprobación del protocolo de aborto terapéutico. Los argumentos que han planteado hasta el momento para su incumplimiento, y los contraargumentos a los mismos se detallan a continuación.
La Constitución protege al concebido, por lo tanto no es factible ningún tipo de aborto legal. Aunque respecto a este tema hay un conjunto de opiniones a favor y en contra, lo real es que la legislación peruana ha resuelto este dilema al incluir como figura de excepción el aborto por razones de salud y, por lo tanto, no debería ser el sistema sanitario, ni los médicos quieren que reediten dicho debate, sin caer en la arbitrariedad de la ley no cumplida.
La Ley no obliga a brindar la atención del aborto por razones de salud. Al respecto hay dos aspectos por considerar: Por un lado, si es éticamente permisible la actitud del Estado, en particular la del Ministerio de Salud, de negarse a una intervención que puede prevenir un daño grave y permanente, teniendo todos los recursos para hacerlo, incluyendo el significativo ahorro económico que implicaría a las familias y al propio estado prevenir complicaciones que afectaran la salud de la mujer. Del mismo modo, se debe reflexionar si es legalmente aceptable el incumplimiento de las sentencias judiciales, sin afectar el estado de derecho.
El protocolo no es un requisito indispensable para atender un aborto no punible y, por lo tanto, no es necesario. En efecto, la ausencia de un protocolo no justifica la no prestación del servicio y así lo han entendido las Cortes, pues la responsabilidad no ha sido atenuada por la falta de protocolos. Sin embargo, ello no niega su importancia, tanto para las mujeres, como para los proveedores, tal como lo han señalado previamente otros investigadores (26), quienes han resaltado las contribuciones que un protocolo tendría en beneficio tanto de la salud de la mujer como del ejercicio médico, como se señala en la Tabla 3.
El avance de la ciencia hace innecesario el aborto por razones de salud. Datos epidemiológicos señalan que la mortalidad materna sigue siendo un serio problema de salud pública. El 25% de las muertes están relacionadas a causas indirectas y que hubiesen sido evitadas con la interrupción oportuna del embarazo. Se sabe que al menos el 1% de embarazos comprometerán de manera seria la salud de la mujer, lo que resultaría que en el Perú se podría necesitar al menos 10 000 intervenciones de abortos por razones de salud (26).
El aborto por razones de salud no es necesario, pues hay la obligación de salvar las dos vidas. Este debate no corresponde al aborto por razones de salud, sino a cualquier otra complicación durante el embarazo, donde prime el deseo de la mujer continuar con su embarazo. El aborto por razones de salud, está basado en el acto mismo de interrupción, debido a que la continuidad del embarazo constituye una situación de riesgo intolerable para la mujer. El riesgo que acarrea esta perspectiva es el sometimiento a un riesgo extremo de la mujer, en espera de la viabilidad fetal. El tiempo de espera que se suele imponer bajo este criterio anula el principio de oportunidad, esta figura ha sido notificada como un acto de tortura porque se infringen intencionalmente los derechos de la mujer sabiendo que se puede evitar (27).
CRITERIOS A SER VALORADOS EN LA TOMA DE DECISIONES DEL ABORTO POR RAZONES DE SALUD
Dada la incertidumbre que muchos profesionales tienen respecto a la aplicación de la causal salud, se han desarrollado tres preguntas claves, las cuales han sido propuestas en el documento de la causal salud (3):
Quién determina la existencia de riesgos a causa de un embarazo. Debería ser el médico encargado de la atención quién debería apoyar su evaluación en la medicina basada en evidencias. Se conoce que determinadas enfermedades y complicaciones son afectadas por el embarazo; dichas evidencias deberán estar acompañadas del análisis de la situación particular de cada mujer. Contextos individuales, como la disponibilidad de recursos, incluyendo servicios de salud, violencia y otros, son determinantes que también deberían tomarse en cuenta en la toma de decisiones.
Qué tanto riesgo est á obligada a soportar una mujer. En el abordaje de la salud, desde una perspectiva de derechos humanos, no puede exigirse a ninguna persona sacrificios que no está dispuesta a asumir. La práctica de determinar cuánto riesgo se quiere asumir ya está incluida en el consentimiento informado, que forma parte de la interacción médico - paciente. Este principio no debería ser distinto en la aplicación del aborto por razones de salud.
Cuándo los riesgos pueden generar una afectación irrazonable. Cualquier situación no manejada de manera oportuna, existiendo mecanismos de prevención, es irracional; evitar dicha situación debería ser el principio básico de la intervención. Es muy importante señalar que el aborto, cuando se realiza en condiciones seguras, de manera oportuna, tiene muy bajo nivel de complicaciones y ofrecerá márgenes significativos de reducción de la morbimortalidad materna (28).
REFLEXIONES FINALES
La interrupción del embarazo por razones de salud no centra su debate en el derecho a la maternidad voluntaria, sino en la situación excepcional de
protección de la salud de la mujer, lo que implica obligaciones imperativas del sistema sanitario. En el Perú, el acceso bajísimo del aborto no
penalizado, no es justificado dada la alta incidencia de muerte materna y cálculos no bien estimados de morbilidad extrema grave. Las barreras
existentes son de carácter ideológico y no jurídico, y crean distorsiones inaceptables en términos de justicia y de indicadores de salud pública. Estas
barreras están generando daños no contabilizados. Sin embargo, a pesar de su limitada visibilización, dan una idea del enorme impacto que tiene, tanto
en términos individuales como en resultados sanitarios. Se requiere encarar esta problemática con un mayor entendimiento de los derechos humanos de
quienes deciden en el sector salud, incorporando dichos aspectos desde el proceso de formación; asimismo, se requiere que el Estado no continúe siendo
el principal infractor en la política pública y de la justicia, por lo que debería asumir las sentencias judiciales, que incluyen la aprobación del
aborto terapéutico.
Fuentes de financiamiento: autofinanciado.
Conflictos de interés: el autor declara no tener conflictos de interés.